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Aktuelle Artikel & Entscheidungen

Quelle: Steve Buissinne / pixabay.com

Neue Beiträge zu aktuellen Themen rund um das Bank- und Kapitalmarktrecht folgen in Kürze.

Es werden KEINE Online-Dienstverträge mit Verbrauchern abgeschlossen. Zur Mandatserteilung seitens eines Verbrauchers ist eine persönliche Besprechung Voraussetzung.

14.09.2016

Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz in Kraft

Rechtsanwalt Prof. Dr. Bröker

Von vielen unbemerkt ist am 02.07.2016 das 1. FiMaNoG in Kreft getreten, mit dem das Reformpaket MiFID II umgesetzt werden soll.

Konkret wurde das 1. FiMaNoG am 01.07.2016 verkündet und trat am 02.07.2016 insbesondere hinsichtlich der Änderungen zur Umsetzung der Marktmissbrauchsverordnung (MAR = Market Abuse Regulation), der Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD II = Market Abuse Regulation) und der Zentralverwahrerverordnung (CSDR = Central Securities Depositories Regulation) in Kraft. Die Regelungen zur PRIPP-Verordnung (Packed Retail and Insurance-based Investment Products) treten erst am 01.01.2017 in Kraft.

Das 1. FiMaNoG ist im Bundesgesetzblatt 2016, Teil 1 Nr. 31 vom 01.07.2016 auf den Seiten 1513 ff abgedruckt.

28.06.2016

Neuregelung des gesamten Finanz- und Wertpapierrechts

Rechtsanwalt Prof. Dr. Klaus F. Bröker, Göttingen

Die umfassendste Neuregelung der gesamten europäischen und damit auch der deutschen Finanz-, Wertpapier- und Terminmärkte schreitet unaufhaltsam voran. Weitere Teile treten bereits am 03.07.2016 in Kraft. Die gesamte Reform steht in Europa unter dem Stichwort „MiFID-II“ (Markets in Financial Instruments Directive). Ausgehend von der grundlegenden EU-Regelung mit der Richtlinie 2014/65/EU vom 15.04.2014 haben alle Mitgliedsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes weitreichende Neuregelungen ihrer Finanzmärkte insgesamt bis zum 03.01.2017 umzusetzen (Richtlinien) bzw. anzuwenden (Verordnungen). Angesichts der Fülle der Neuregelungen setzen sowohl die EU als auch die einzelnen Mitgliedsstaaten die kommenden Neuregelungen in Teilen bereits jetzt um. Nachfolgend soll ein Überblick darüber gegeben werden, was in jüngster Zeit schon Gesetzeskraft erlangt hat bzw. in Kürze erlangt:

Naming & Shaming
Deutschland hat die EU-Transparenzrichtlinie 2013/50/EU vom 22.10.2013 bereits zum 25.11.2015 umgesetzt. Grundsätzlich sollen mit diesem Gesetz einerseits bestimmte Emittentenpflichten erleichtert werden, andererseits werden die Reportingpflichten (Veröffentlichungspflichten) von börsennotierten Unternehmen stark verschärft und Bußgelder bei Verstößen dagegen erheblich erhöht.
Kernstück ist die Neuregelung in § 40c WpHG. Damit kann zukünftig die BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) Verstöße gegen solche Pflichten veröffentlichen. Konkret ist damit die BaFin nunmehr ermächtigt, den Verstoß unter Nennung der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Personen nebst den von ihr verhängten Maßnahmen/Sanktionen auf ihrer Homepage zu veröffentlichen und somit „an den Pranger zu stellen“.

Produktintervention
Mit dem Kleinanlegerschutzgesetz ist am 10.07.2015 im Vorgriff auf die Umsetzung von MiFID II das Produktinterventionsrecht der BaFin in § 4b WpHG aufgenommen worden. Nunmehr kann die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde gegen jedes Finanzinstrument, welches am Markt angeboten wird, vorgehen. Ein solches Vorgehen ist stets dann möglich, wenn ein Finanzinstrument (Produkt) oder eine Verhaltenspraxis (Person) erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz aufwirft.
Die gesetzliche Regelung ist so weit gefasst, dass die BaFin sowohl gegen Emittenten solcher Finanzinstrumente als auch gegen Anbieter, Vermittler, Wertpapierdienstleister, Broker und alle in diesen Märkten tätigen Personen und Firmen vorgehen kann. Das Interventionsrecht geht so weit, das nicht nur gegen das Produkt selbst eingeschritten werden kann, sondern auch gegen jede Firma oder Person, die der BaFin in diesem Zusammenhang auffällt und bei der die Behörde „erhebliche Bedenken im Hinblick auf den Anlegerschutz“ hat. Das bedeutet, dass die Marktaufsicht der BaFin stark ausgeweitet und eine Produkt- und zusätzlich auch eine Verhaltensaufsicht ist. Hinzu kommt, dass sich nunmehr dieses Produktinterventionsrecht auch gegen solche Firmen oder Personen richten kann, die keiner BaFin-Aufsicht unterliegen. Mithin kann dieses Recht gegenüber jedermann ausgeübt werden.
Dieses Recht geht so weit, dass die BaFin zukünftig Finanzinstrumente komplett verbieten und Personen mit umfassenden Tätigkeitsverboten belegen kann.

Produktfreigabeverfahren
Mit dem Kleinanlegerschutzgesetz ist auch das Produktfreigabeverfahren (§ 33 Abs. 3b bis 3d WpHG) umgesetzt worden. Nunmehr muss jedes Unternehmen, welches Finanzinstrumente zum Vertrieb konzipiert, ein umfangreiches internes Produktfreigabeverfahren durchführen und alle in diesem Zusammenhang gemachten Prüfungen jedem Vertrieb offenlegen. Anschließend muss jeder Vertrieb dieses Verfahren seinen Kunden offenlegen. Dazu zählt insbesondere die vorherige Festlegung eines konkreten Zielmarktes, für den das Finanzinstrument geeignet ist. Dieser Zielmarkt muss dann laufend überwacht werden. Dabei muss sich der Emittent ständig, also während der gesamten Dauer des Vertriebs mit dem Vertrieb darüber abstimmen, ob dieser Zielmarkt so weiter besteht und vor allem noch zutreffend beurteilt ist.

Sachinvestments
Mit dem Kleinanlegerschutzgesetz wurde auch das Recht der Vermögensanlagen deutlich geändert. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG sind nunmehr alle Anlagen – und zwar ausnahmslos -, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung (gleich, ob dies direkt oder indirekt erfolgt) gewähren, zwingend prospektpflichtig. Solche Vermögensanlagenverkaufsprospekte müssen stets bei der BaFin vor einem öffentlichen Angebot eingereicht werden und sind dann nur noch für 12 Monate gültig.
Auch die gemeinsame Anlage in z. B. sog. „Trading-Pools“ ist unzulässig bzw. bedarf einer Erlaubnis durch die BaFin. Das schließt jede Form der gemeinschaftlichen Anlage zum Zwecke des Geldanlage oder Spekulation ein.

Marktmanipulation
Mit der Marktmissbrauchsverordnung (Verordnung EU 596/2014 MAR = Market Abuse Regulation) werden ab dem 03.07.2016 zahlreiche Regeln, die als manipulative Handelspraktiken gelten, verboten (Art. 12 und 15 MAR). Es gibt einen umfangreichen Katalog von Verhaltensweisen, die als Marktmissbrauch eingestuft werden wie z. B. jegliche Absprachen bei Orderaufgaben, Aussenden falscher oder irreführender Handelssignale, Frontrunning, Wash-Sales etc.
Gleichzeitig werden die Strafen für solche Marktmanipulationen drakonisch erhöht und können mehrere Millionen Euro betragen, da die Strafen an den Umsatz des jeweiligen Unternehmens, unter bestimmten Umständen bis zu 15% des jährlichen Gesamtumsatzes, gekoppelt werden können.

Insidergeschäfte
Das, was bei Marktmanipulation gilt, gilt auch für Insidergeschäfte (Art. 14, 17 MAR). Neben der Verpflichtung der Emittenten, zur unverzüglichen Veröffentlichung von Insiderinformationen, müssen diese umfassende Insiderlisten führen, in denen alle Personen erfasst werden, die – unabhängig von ihrer Stellung – Zugang zu Insiderinformationen haben können, einschließlich Praktikanten/Aushilfen, freien Beratern Buchhalter, Ratingagenturen etc.

Geschäfte von Führungskräften
Personen, die bei den Emittenten oder Marktteilnehmern, insbesondere auch im Rahmen des Emissionszertifikatehandels, Führungsaufgaben wahrnehmen, unterliegen ab dem 03.07.2016 weitreichenden Offenlegungspflichten, die nicht nur die Offenlegung aller ihrer eigenen Handelsaktivitäten umfassen. Es müssen z. B. auch angenommene oder getätigte Zuwendungen, Spenden oder Erbschaften offen gelegt werden. Auch hier drohen bei Verstößen saftige Geldbußen.
Alle diese Verstöße können dann von der zuständigen Behörde, in Deutschland von der BaFin, auf der Homepage namentlich öffentlich gemacht werden (Naming & Shaming).

Fazit
Man kann bereits jetzt als vorläufiges Fazit festhalten:Die Befugnisse der BaFin sind sehr stark erweitert worden.Das besondere Augenmerk der Behörden wird auf Emittenten aller Arten von Finanzinstrumenten liegen, wobei man kein Hellseher sein muss, um hier bestimmte Kategorien von Finanzinstrumenten bereits jetzt als „aufsichtsrechtlich besonders sensibel“ einzustufen. Es sind dies insbesondere Emissionszertifikate, Vermögensanlagen und CFDs.
Weiterhin wird das Augenmerk der Behörde besonders auf dem korrekten Verhalten aller Teilnehmer am und im Markt, hier im Schwerpunkt Vertrieb und Beratung, liegen.
Algorithmus- und Hochfrequenzhandel wird unter dem Aspekt der notwendigen Markttransparenz sicherlich ebenfalls besonders überwacht.

Ausblick

Zu einem späteren Zeitpunkt werden dann die gesamten Regelungen zum Wohlverhalten gegenüber Kunden und zur Organisation von Wertpapierhandelsunternehmen/Brokern/Finanzdienstleistern umfassend geändert, deutlich verschärft und erweitert. Unklar ist zwar derzeit, ob die geplante MiFID-II Umsetzung tatsächlich vollständig bereits zum 03.01.2017 erfolgen kann oder ob sich die einzelnen weiter vom Gesetzgeber zu unternehmenden Schritte noch bis Anfang 2018 hinziehen.
Klar ist jedenfalls schon jetzt:
Vor- und Nachhandelstransparenz werden für alle Märkte erheblich erweitert.
Die behördlichen Eingriffsbefugnisse werden stark ausgeweitet.
Die Sanktionen bei Verstößen werden dramatisch verschärft.

Der Beitrag erschien in Traders´ Magazin 7/2016, www.traders-mag.com

16.06.2016

Netting: BGH vs. BaFin

Rechtsanwalt Prof. Dr. Klaus F. Bröker, Göttingen

Mit Urteil vom 09.06.2016 hat der BGH zum Az. IX ZR 314/14 entschieden, dass Abrechnungsvereinbarungen von Termingeschäften (konkret: Aktienoptionsgeschäfte), die zwischen Parteien nach deutschem Recht geschlossen werden, jedenfalls dann unwirksam sind, wenn die darin getroffenen Regelung § 104 InsO (Fixgeschäfte und Finanzdienstleistungen) widerspricht.
Der BGH hat dabei festgestellt, dass bei der Berechnung der Ausgleichsforderung im Falle der Beendigung solcher Finanztermingeschäfte eine Diskrepanz zwischen der Regelung in dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (dort konkret Nummer 8 Abs. 1) und § 104 Abs. 3 InsO besteht. Diese Diskrepanz hat der BGH dahingehend „aufgelöst“, dass er die Berechnung des Ausgleichs nur dann für rechtmäßig hält, wenn diese nach § 104 Abs. 3 InsO durchgeführt wird.
Das bedeutet, das damit die in Nummer 8 des Rahmenvertrages verwendete Berechnungsklausel unwirksam ist, was zur Unwirksamkeit der Klausel insgesamt führt.
Der BGH hat in seinem Leitsatz die Entscheidung wie folgt begründet:

Treffen Parteien von Aktienoptionsgeschäften, die dem deutschen Recht unterliegen, für den Fall der Insolvenz einer Partei eine Abrechnungsvereinbarung, die § 104 InsO widerspricht, ist diese insoweit unwirksam und die Regelung des § 104 InsO unmittelbar anwendbar.
Die BaFin hat daraufhin umgehend – und aus ihrer Sicht ganz folgerichtig – noch am 09.06.2016 in Abstimmung mit dem BMJV und BMF eine Allgemeinverfügung erlassen, die diese Klausel im Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte gleichwohl für wirksam und anwendbar erklärt. Die BaFin begründet dies ganz folgerichtig damit, dass im Falle der Unwirksamkeit Rechtsunsicherheit herrsche und daher zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Märkte mindesten einstweilen der Rahmenvertrag weiterhin unverändert Anwendung finden muss.
Das bedeutet im Klartext nichts anderes, als dass sich die BaFin gegen ein höchstrichterliches Urteil stellt und per Allgemeinverfügung anordnet, diese Entscheidung „zu ignorieren“.
Damit ist rechtsdogmatisch der Fall gegeben, dass das höchste deutsche Zivilgericht als Teil der Judikative ein Urteil fällt und eine Bundesoberbehörde als Teil der Exekutive öffentlich anordnet, dieses Urteil bis auf weiteres zu ignorieren.
Man darf gespannt sein, wie dieser Widerspruch aufgelöst wird.

18.05.2016

Geplante Umsetzung von MiFID II: Neue Regeln für Finanzdienstleister

Rechtsanwalt Prof. Dr. Bröker, Göttingen

1. Einleitung

Mit MiFID II wird das Recht der Wertpapier- und Finanzdienstleistungen umfassend neu geregelt. War die Umsetzung dieser EU-Regelungen (Richtlinie 2014/65/EU) zunächst bereits zum 03.01.2017 geplant, so ist nunmehr die Umsetzung voraussichtlich um ein Jahr auf Anfang 2018 verschoben.

Wichtig bei der Umsetzung von europäischem Recht ist dabei, dass EU-Richtlinien stets durch ein nationales Umsetzungsgesetz erst in innerstaatliches Recht umgesetzt werden müssen, bevor sie im Inland Geltung erlangen. Anders verhält es sich dagegen mit den EU-Verordnungen. Diese brauchen kein Umsetzungsgesetz, sondern gelten stets unmittelbar in jedem EU-Mitgliedsstaat.

Auch wenn die Regelungen von MiFID II (EU-Richtlinie 2014/65) noch keine Geltung haben, hat Deutschland schon einige Regelungen aus dieser Richtlinie vorweggenommen und im Kleinanlegerschutzgesetz bereits in nationales Recht umgesetzt. Dabei handelt es sich vor allem um Regelungen zur Produktintervention seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), zum Produktfreigabeverfahren und zur laufenden Vertriebsinformation. Dazu kommt das 1. Finanzmarktnovellierungsgesetz, mit dem weitere Teile des MiFID II-Gesamtpaketes, nämlich die Marktmissbrauchsrichtlinie und die Regelungen über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsprodukte (PRIIP), umgesetzt werden.

Zusätzlich hat die EU im April zwei weitere Regelwerke auf den Weg gebracht, die von Bedeutung für die Finanzdienstleister sind. Es handelt sich dabei um die delegierte Richtlinie der EU-Kommission im Hinblick auf den Schutz der Finanzinstrumente und Gelder von Kunden, Produktüberwachungspflichten und Vorschriften für die Entrichtung beziehungsweise Gewährung oder Entgegennahme von Gebühren, Provisionen oder anderen monetären oder nicht-monetären Vorteilen vom 07.04.2016 sowie um die delegierte Verordnung der EU-Kommission in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit vom 25.04.2016. Nur am Rande sei angemerkt, dass davon auszugehen sein dürfte, dass diese Regelungen auch Eingang in den in der Finanzanlagenvermittlerverordnung festgelegten Pflichtenkatalog finden werden. Das bedeutet, dass sich auch die Finanzanlagenvermittler, die im Besitz einer Gewerbeerlaubnis nach § 34f GewO sind, sich auf diese neuen Bestimmungen schon frühzeitig einstellen sollten.

Nachfolgend soll eine Übersicht darüber gegeben werden, welche Regelungen das sind.

2. Richtlinie der EU-Kommission im Hinblick auf den Schutz der Finanzinstrumente und Gelder von Kunden, Produktüberwachungspflichten und Vorschriften für die Entrichtung beziehungsweise Gewährung oder Entgegennahme von Gebühren, Provisionen oder anderen monetären oder nicht-monetären Vorteilen vom 07.04.2016
2.1 Übersicht
Es handelt sich um eine Richtlinie. Das bedeutet, hier ist dann ein nationales Umsetzungsgesetz erforderlich, damit diese Regelungen in Kraft treten können. Bereits jetzt ist in Art 14 dieser Richtlinie vorgesehen, dass sich das Inkrafttreten nach dem Inkrafttreten der MiFID II-Regelungen richtet.
Von besonderer Bedeutung sind hier die in den Kapiteln III (Produktüberwachungsanforderungen) und IV (Anreize, Provisionen und Gebühren) enthaltenen Regelungen.

2.2. Produktüberwachung
Die Produktüberwachungspflicht (Product Governance) wird ein neuer Bestandteil im Pflichtenkatalog des Finanzdienstleisters. Diese Produktüberwachungspflicht besteht in der Festlegung des Zielmarktes, der Vertriebsstrategie, der laufenden Überwachung und des laufenden Informationsaustausches zwischen Vertrieb und Emittent.
Danach muss ein Vertrieb grundsätzlich selbst festlegen, welches der jeweilige Zielmarkt für das konkrete Finanzinstrument, welches vertreiben wird, ist.
Der Vertrieb muss weiterhin sicherstellen, dass das Produkt (das jeweilige Finanzinstrument, also Fondsanteile oder Vermögensanlage) und die Dienstleistung (Vermittlung oder Beratung) mit den Bedürfnissen, Merkmalen und Zielen des Zielmarktes vereinbar sind. Zusätzlich muss die dafür beabsichtigte Vertriebsstrategie dem Zielmarkt entsprechen. Dafür muss der Finanzdienstleister noch genauer die Bedürfnisse des Kunde ermitteln und eine diesen Bedürfnissen entsprechend geeignete Anlage empfehlen oder vermitteln, die ihrerseits wiederum dem zuvor definierten Zielmarkt entspricht.
Soweit der Produktkonzeptionär (Emittent) den Zielmarkt bestimmt hat, muss der Finanzdienstleister seinerseits sicherstellen, dass er alle diesbezüglichen Informationen vom Konzeptionär erhält. Anschließend hat er den vom Konzeptionär bestimmten Zielmarkt zu überprüfen. Gleiches gilt für die Vertriebsstrategie, sofern der Konzeptionär eine solche bereits entwickelt und vorgegeben hat.
Die so definierten Zielmärkte und Vertriebsvorgaben müssen durch Compliance laufend überprüft und erforderlichenfalls aktualisiert werden.
Auch hat der Finanzdienstleister sicherzustellen, dass seine Mitarbeiter über die notwendige Sachkenntnis bezogen auf das jeweilige Finanzinstrument, die Dienstleistung, den Zielmarkt und die Vertriebsstrategie haben.

2.3 Die konkrete Umsetzung
Der EU-Gesetzgeber hat bislang keinerlei Hinweise gegeben, wie er sich die konkrete Umsetzung vorstellt. Vor dem Hintergrund der Erläuterungen der EU-Kommission zur Richtlinie kann man sich das etwa so vorstellen:
Der Konzepteur (Emittent) legt zum Beispiel eine Anleihe auf. Als Zielmarkt wird bestimmt:ergänzende Portfoliobeimischung im Bereich Festverzinsliche,
Vermögensaufbau,
Anleger mit höherer Schulbildung und beruflicher Erfahrung,
Anlageerfahrung, monatliches Familiennettoeinkommen ab 4.000,00 €,
Grundabsicherung und Liquiditätsreserven vorhanden,
bestehendes Anlagevermögen ab 50.000,00 €,
Risikotoleranz gegeben.

Danach hat das Produkt beim Vertrieb 3 Prüfungsstufen zu durchlaufen.Das Vertriebsunternehmen prüft diese Zielmarktbestimmung und den Emissionsprospekt auf Plausibilität und stimmt dies mit der Vertriebsphilosophie des Hauses ab (erste Prüfungsstufe). In der Stufe 2 wird dieses Raster mit dem bestehenden Kundenstamm abgeglichen und eine Strategie zur Akquirierung entsprechender Neukunden (Vertriebsstrategie) entwickelt.
Bei der eigentlichen Anlagevermittlung oder Anlageberatung (dritte Stufe) erfolgt dann die Feinabstimmung und damit die Klärung der Geeignetheit, nämlich ob das Anlageobjekt zu dem konkreten Kunden und dessen Zielen passt.
Über alle Stufen wird die Kommunikation mit dem Konzepteur aufrechterhalten.

2.4. Anreize, Provisionen, Gebühren
Nach Art. 11 der geplanten Richtlinie dürfen Provisionen nur noch unter bestimmten Bedingungen, die alle zusammen erfüllt sein müssen, erhoben werden:Sie sind durch die Erbringung einer zusätzlichen Dienstleistung gerechtfertigt.
Sie kommen nicht unmittelbar der Empfängerfirma zugute.
Sie sind durch die Gewährung eines fortlaufenden Vorteils für den Kunden gerechtfertigt.Dazu muss der Finanzdienstleister Nachweise vorhalten, die belegen, dass die Provision dazu bestimmt, ist, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung zu verbessern.
Zusätzlich müssen nach Art 12 der geplanten Richtlinie bei der Erbringung der unabhängigen Anlageberatung alle Provisionen, die im Zusammenhang mit einer solchen Dienstleistung von einem Dritten gewährt werden, unverzüglich an den Kunden herausgegeben werden.
Damit sind die Möglichkeiten Provisionen und Gebühren zu vereinnahmen wesentlich eingeschränkt. Zwar ist damit noch kein Provisionsverbot ausdrücklich ausgesprochen. Die Anforderungen an die Begründung der Notwendigkeit einer Provision überhaupt und in Bezug auf die Geeignetheit zur Verbesserung der Dienstleistung sind jedoch damit sehr hoch geschraubt.
Für die Praxis ist damit im Ergebnis bereits jetzt die Grundlage für ein Provisionsverbot gelegt.

3. Verordnung der EU-Kommission in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit vom 25.04.2016. 3.1. Übersicht
Die neue EU-Verordnung gilt, da es sich um eine Verordnung handelt, unmittelbar in allen EU-Mitgliedsstaaten. Die Umsetzung durch ein nationales Gesetz ist nicht erforderlich. Die Verordnung soll nach Art. 91 mit Inkrafttreten von MiFID-II (EU-Richtlinie 2014/65/EU), ab voraussichtlich Anfang 2018 Gültigkeit erlangen.
Für Finanzdienstleister werden insbesondere einige Regelungen in den Kapiteln II (organisatorische Anforderungen, Art. 21 - 43) und III (Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Art. 44 - 79) von herausragender Bedeutung sein.

3.2. Organisatorische Anforderungen
Für Wertpapierfirmen gilt demnach, dass sie ordnungsgemäß organsiert sein müssen, um ihre Dienstleistungen in Übereinstimmung mit allen rechtlichen Regelungen zu erbringen, dabei die Mitarbeiter die erforderliche Sachkunde aufweisen und vor allem Interessenkonflikte zwischen dem Dienstleister und dem Kunden vermieden werden. Das ist an sich nichts Neues und bereits jetzt für Wertpapierdienstleistungsunternehmen in den §§ 31 ff WpHG geregelt. Diese Grundsätze werden insbesondere im Hinblick auf die interne Dokumentation deutlich vertieft. Das wird eine erhebliche Arbeit für die Finanzdienstleister im Bereich Compliance, Orga-Handbuch, Schaffung neuer Arbeitsanweisungen bedeuten.
Zusätzlich wird mit Art. 22 der Verordnung Art. 16 Abs. 2 der MiFID II-Richtlinie umgesetzt. Das bedeutet, dass erhebliche weitere Regelungen, die in Form von Arbeitsanweisungen umzusetzen sind, zu erfolgen haben. Nicht umsonst heißt die Überschrift in Art. 22 „Einhaltung der Vorschriften – Compliance“.
Gleiches gilt mit Art. 23 (Umsetzung von Art. 16 Abs. 5 der MiFID II-Richtlinie) in Bezug auf das
Risikomanagement und nach Art. 24 (Umsetzung von Art. 16 Abs. 5 MiFID II-Richtlinie) für die Innenrevision.

3.3. Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit
Die Art. 44 ff der neuen Verordnung setzen im Wesentlichen die Art. 24 und 25 der MiFID II-Richtlinie um.
In einer kurzen Übersicht läßt sich das wie folgt darstellen:
Art. 44: Anforderungen an faire, klare und nicht irreführende Informationen
Art. 45: Informationen über die Kundeneinstufung
Art. 46: Allgemeine Anforderungen an Kundeninformationen
Art. 47: Informationen über die Wertpapierfirma und ihre Dienstleistungen für Kunden und potentielle Kunden
Art. 48: Informationen über Finanzinstrumente
Art. 49: Informationen zum Schutz von Kundenfinanzinstrumenten und Kundengeldern
Art. 50: Informationen über Kosten und Nebenkosten
Art. 52: Informationen zum Thema Anlageberatung
Art. 53: Unabhängige Anlageberatung
Art. 54: Eignungsbeurteilung und Eignungsbericht in Bezug auf Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente
Art. 55: Bestimmungen für die Beurteilung der Eignung bzw. Angemessenheit
Art. 56: Beurteilung der Angemessenheit und damit verbundener Aufbewahrungspflichten
Art. 57: Dienstleistungen mit nichtkomplexen Instrumenten
Art. 58: Vereinbarungen mit Kleinanlegern und professionellen Kunden
Art. 59: Berichtspflichten bei der Ausführung von Aufträgen, die sich nicht auf die Portfolioverwaltung beziehen
Art. 60: Berichtspflichten bei der Portfolioverwaltung

4. Zusammenfassung
Auch wenn MiFID II noch nicht in Kraft ist und deren Inkrafttreten wahrscheinlich erst Anfang 2018 erfolgt, tun Finanzdienstleister gut daran, sich bereits jetzt und damit relativ frühzeitig mit diesen neuen EU-Regelungen vertraut zu machen. Es werden sowohl die Kundenverträge als auch die internen Richtlinien, Arbeitsanweisungen, Compliance-Bestimmungen und Berichts- sowie Dokumentationspflichten umfassend überarbeitet werden müssen. Gleichzeitig steigen damit erneut der umfassende Schulungsbedarf und die Notwendigkeit der qualifizierten Fortbildung aller Mitarbeiter. Die vorstehend kurz besprochenen neuen Regelungen bieten eine erste sehr konkrete Gelegenheit, sich mit der Thematik näher zu befassen und bereits jetzt Wege für die individuelle Umsetzung einzuschlagen.

11.03.2016

Produktintervention als neues Aufsichtsmittel der BaFin

Rechtsanwalt Prof. Dr. Bröker, Göttingen

Mit dem Kleinanlegerschutzgesetz ist am 10.07.2015 nahezu unbemerkt eine sehr weitreichende neue Regelung der Befugnisse der BaFin in Kraft getreten. Es handelt sich dabei um § 4b WpHG, dem Recht der Bafin zur Produktintervention gegen Emittenten, Marketing, Vertrieb und gegen Fehlverhalten von Marktteilnehmern als Bestandteil eines behördlichen „Product-Governance“-Prozesses in Ergänzung zum zukünftigen institutsinternen echten Product-Governance Prozess (Produktfreigabeverfahren) nach § 33 b Abs. 3b bis 3d WpHG.

Die Regelung in § 4b WpHG nimmt schon die mit der europäischen Finanzmarktverordnung MiFIR – Markets in Financial Instruments Regulation (Verordnung EU Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014) in den Art. 39 bis 43 geregelten Produktinterventionsmöglichkeiten der europäischen und der nationalen Aufsichtsbehörden auf nationaler Ebene voraus. Damit wird in zeitlicher Hinsicht auch dem zum 03.01.2017 vorgesehenen Inkrafttreten von § 33 Abs. 3b bis 3d WpHG (Produktfreigabeverfahren) vorgegriffen.

Nach Auffassung der BaFin dient die Regelung in § 4b WpHG der Überbrückung des Zeitraumes bis zum Inkrafttreten von MiFIR Anfang 2017 und stellt ein „scharfes Schwert“ der aufsichtsrechtlichen Befugnisse dar.

Regelungsinhalt

Nach § 4b Abs. 1 WpHG kann die BaFin alle ihr geeignet und verhältnismäßig erscheinenden Maßnahmen zur Produktintervention im Hinblick auf Finanzinstrumente oder strukturierte Einlagen treffen und zwar betreffend Vermarktung, Vertrieb, Verkauf sowie bestimmte Formen der Finanztätigkeit oder der Finanzpraxis verbieten oder beschränken. Dies gilt ausdrücklich auch für alle Vermögensanlagen, da § 18 Abs. 2 VermAnlG nF der BaFin die entsprechenden Befugnisse einräumt. Außerdem sind nach § 2 Abs. 2b WpHG alle in § 1 Abs. 2 VermAnlG nF definierten Vermögensanlagen Finanzinstrumente.

Das heißt konkret:

Die BaFin kann vollumfänglich sowohl Produktintervention (Tätig werden in Bezug auf bestimmte Finanzmarktprodukte) als auch Verhaltensintervention (Tätig werden im Hinblick auf von der BaFin als Fehlverhalten gewertetes Agieren von Unternehmen und Personen in den Märkten und gegenüber den Kunden) betreiben.

Dabei kann die BaFin Beschränkungen, aber auch vollständige Verbote aussprechen. Solche Maßnahmen können bereits vor Beginn der Vermarktung eines konkreten Finanzproduktes getroffen werden. Der BaFin ist damit eine rechtliche Möglichkeit an die Hand gegeben worden, an jeder Stelle des Produktzyklus, also bereits bei der Produktgestaltung bis hin zum laufenden Vertrieb einzugreifen.

Eingriffsvoraussetzungen

In § 4b Abs. 2 WpHG sind als Eingriffsvoraussetzungen zunächst, dass ein Interventionsgrund vorliegt und dann, dass ein auf Grund eines Interventionsgrundes ausgesprochenes Verbot oder eine ausgesprochene Beschränkung ihrerseits auch verhältnismäßig ist.

Als Interventionsgründe kommen in Betracht:Ein Finanzinstrument, eine strukturierte Einlage oder ein Verhalten wirft erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz auf

Ein Finanzinstrument, eine strukturierte Einlage oder ein Verhalten stellt eine Gefahr für das ordnungsgemäße Funktionieren und die Integrität der Finanz- und Warenmärkte dar

Ein Finanzinstrument, eine strukturierte Einlage oder ein Verhalten stellen eine Gefahr für die Stabilität des gesamten Finanzsystems oder eines seiner Teile innerhalb zumindest eines EU-Mitgliedsstaates dar

Ein Derivat hat negative Auswirkungen auf den Preisbildungsmechanismus in den zugrunde liegenden Märkten.Eine Maßnahme (Beschränkung oder Verbot) kann nur ausgesprochen werden, einem dieser 4 Risiken nur durch ein Verbot oder einer Beschränkung als mildestes Mittel begegnet werden kann.

Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass eine ausgesprochene Maßnahme stets die festgestellten Risiken, das Kenntnisniveau der betreffenden Anleger oder Marktteilnehmer und die Auswirkungen der Maßnahme auf Anleger oder Marktteilnehmer im Rahmen der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen muss.

Konkret bedeutet dies, dass hier viele unbestimmte Rechtsbegriffe im Gesetz vorhanden sind, deren Umfang und Auslegung von der BaFin im Zuge ihrer Verwaltungspraxis, also der Verhängung solcher Beschränkungen und Verbote sicherlich am Markt „ausgetestet“ werden. Man darf gespannt sein, wie dies gehandhabt werden wird und wie sich dann die Gerichte bei Überprüfungen solcher Maßnahmen dazu stellen.

Anwendungsbereich

Beim Anwendungsbereich von Maßnahmen nach § 4b WpHG ist zwischen der Produktintervention und der Verhaltensintervention zu unterscheiden.

Bei der Produktintervention nach § 4b Abs. 1 Nr. 1 WpHG ist im Gesetz ausdrücklich kein konkreter Adressat genannt. Eine Maßnahme der BaFin kann sich damit gegen Einzelpersonen, Finanzdienstleistungsunternehmen, Wertpapierdienstleister und alle sonstigen Unternehmen und Personen richten. Das bedeutet, dass sich solche Maßnahmen der BaFin z. B. gegen freie Finanzvermittler, Emittenten, die den Direktvertrieb betreiben oder Unternehmen/Personen, die lediglich der Gewerbeaufsicht unterliegen wie z. B. die nach § 34 f GewO erlaubnispflichtigen Finanzanlagevermittler richten können.

Die Verhaltensintervention nach § 4b Abs. 1 Nr. 2 WpHG kann sich dementsprechend gegen alle Personen oder Unternehmen richten, deren Tätigkeit oder Verhalten nach Ansicht der BaFin und entsprechend der vorgennannten Voraussetzungen zu missbilligen ist.

Entsprechende Maßnahmen der BaFin können in Verwaltungsakten gegen einzelne Personen oder Unternehmen münden, aber auch im Weg einer Allgemeinverfügung, wie z. B. mit dem Verbot des Cold-Callings geschehen, ergehen.

Mittel der BaFin zur Erkenntnisgewinnung

Die BaFin selbst nennt als Mittel zur Erkenntnisgewinnung zur Beurteilung, ob ein Einschreiten aus ihrer Sicht erforderlich ist, beispielhaft folgende Erkenntnisquellen:
laufende Beaufsichtigung der Institute,
Kundenbeschwerden,
jährliche Institutsprüfungen,
Vor-Ort Besuche,
Marktbeobachtung,
Marktaufsicht,
Gespräche mit Marktteilnehmern,
Auswertung von Presse- und Fachartikeln,
Nutzung von Datenbanken und Marktstudien,
Austausch von Informationen mit der Deutschen Bundesbank und anderen nationalen und internationalen Aufsichtsbehörden
sowie
Auswertung der Daten der Finanzmarktwächter der Verbraucherzentralen.
Damit kommt den bei der Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. (vzbv) angesiedelten Finanzmarktwächtern, für den bereits bis Ende 2015 ein interaktives Onlineportal aufgebaut werden soll, eine große Bedeutung als - so ausdrücklich die BaFin „Frühwarnsystem für Fehlentwicklungen“ - zu.

Konsequenzen
Die Konsequenzen aus dieser sehr weitgehenden Eingriffsbefugnis und der der BaFin insbesondere durch das Kleinanlegerschutzgesetzes sehr verstärkt zugedachten Rolle eines „Verbraucherschützers für Finanzprodukte und Verhalten auf den Finanzmärkten“ werden sein, dass die BaFin diese Mittel umgehend am Markt einsetzten wird. Dies dürfte erst recht vor dem Hintergrund zutreffen, dass die BaFin selbst die gesetzlich geschaffenen Möglichkeiten der Produktintervention als „scharfes Schwert“ bezeichnet. Auch sollte bedacht werden, dass hier die BaFin dann das „Zusammenspiel“ zwischen den Finanzmarktwächtern der Verbraucherzentralen und ihrer Behörde nutzen wird. Richtig „rund“ wird das Bild im Hinblick auf die möglichen zukünftigen Konsequenzen, wenn man bedenkt, dass dann noch ab dem 03.01.2017 nach Art. 13 des Kleinanlegerschutzgesetzes die neuen Regelungen in § 33 Abs. 3b bis 3d WpHG zum Produktfreigabeprozess (institutsinterner Product-Governance Prozess) in Kraft treten.

Bedeutung für Emittenten
Für Emittenten heißt dies, dass sie sowohl bei der Produktkonzeption als auch beim Marketing und dem Vertrieb die engen, bereits jetzt von der BaFin gesteckten Grenzen beachten und laufend, also mindestens in der Platzierungsphase sehr kritisch und aufmerksam den Markt und die Aufnahme des Produktes am Markt einschließlich des Verhaltens des Vertriebes beobachten. Das gilt unabhängig davon, ob der Emittent das jeweilige Finanzinstrument selbst im Weg des Direktvertriebs vertreibt oder über Dritte, z. B. Anlagevermittler, vertreiben lässt.

Bedeutung für Marketing
Für das Marketing bedeutet dies, dass eine Werbung, die z. B. konkrete Renditeaussagen enthält, nachprüfbar zutreffend sein muss und vor allem, dass für Anlageprodukte grundsätzlich nicht mit dem Argument der angeblichen oder tatsächlichen Sicherheit der Erzielung einer Rendite („Garantiezins“, „so sicher wie ein Sparbuch“ etc.) oder im Hinblick auf Rückzahlungen etc. geworben werden darf. Im Grunde muss daher jede Art von Werbung, egal in welchem Medium und egal in welcher Art und Weise sie gemacht wird, zuvor genauestens auf Aussagen überprüft werden, die möglicherweise von der BaFin beanstandet werden könnten.

Bedeutung für Vertriebe
Alle Unternehmen oder Personen, die Finanzinstrumente vertreiben, unabhängig davon, welchen aufsichtsrechtlichen Statuts sie haben, müssen die Grundsätze der Produktintervention beachten. Das gilt auch für Unternehmen oder Personen, die zum Vertrieb nur eine gewerberechtliche Erlaubnis oder möglicherweise sogar gar keine eigene Erlaubnis (z. B. die gebundenen Vermittler nach § 2 Abs. 10 KWG) benötigen.

Bedeutung für Anleger
Mit den neuen Eingriffsmöglichkeiten der BaFin werden die Rechte der Anleger umfassend gestärkt. Anleger sollten sorgfältig darauf achten, dass die ihnen gegenüber auftretenden Anbieter, Emittenten, Vermittler, Berater diese Grenzen kennen und einhalten.

11.03.2016

Das neue Produktfreigabeverfahren

Rechtsanwalt Prof. Dr. Bröker, Göttingen

Mit dem Kleinanlegerschutzgesetz wurde am 10.07.2015 bereits jetzt ein Produktfreigabeverfahren für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, welche Finanzinstrumente zum Verkauf konzipieren in § 33 Abs. 3b bis 3d WpHG gesetzlich festgeschrieben. Diese gesetzlichen Regelungen treten nach Art. 13 Abs. 2 des Kleinanlegerschutzgesetzes allerdings erst am 03.01.2017 in Kraft. Der 03.01.2017 ist das Datum, an dem auch die Regeln der MiFIR (Markets in Financial Instruments Regulation – EU-Verordnung Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014) und die Umsetzung von MiFID II (Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014) in Kraft treten sollen.

Regelungsinhalt
Die neuen Regelungen in § 33 Abs. 3b bis 3d WpHG gelten als Product-Governance Prozess und schreiben vor, welches Verfahren ein neues Finanzinstrument durchlaufen muss, um regelkonform auf den Markt zu kommen und auch dort zu bleiben. Es wird damit das Produkt in seinem gesamten Lebenszyklus erfasst. Das entspricht von der gesetzgeberischen Konzeption her den Möglichkeiten der Aufsicht, nach § 4b WpHG bei Missbräuchen, zu denen auch Produktfehlgestaltungen zählen dürften, eine Produktintervention vorzunehmen. Überwacht wird das Ganze zusätzlich von den Finanzmarktwächtern der Verbraucherzentralen.

Produktfreigabeverfahren
Das neue Produktfreigabeverfahren wird in § 33 Abs. 3b Satz 1 WpHG gesetzlich definiert als ein Verfahren für die interne Freigabe jedes einzelnen Finanzinstruments zum Vertrieb einschließlich jeder wesentlichen Änderung bestehender Finanzinstrumente. Das von den Instituten dafür anzuwendende interne Verfahren selbst ist nicht näher im Gesetz beschrieben. Vielmehr legt das Gesetz fest, welche Wirkungen erzielt werden müssen. Das Verfahren muss nämlich sicherstellen, dass für jedes Finanzinstrument, bevor es an Kunden vertrieben wird, ein bestimmter Zielmarkt festgelegt werden muss. Bei der Festlegung des Zielmarktes müssen ganz maßgeblich der Anlagehorizont des Endkunden und seine Fähigkeit, Verluste aus dem jeweiligen Finanzinstrument tragen zu können, berücksichtigt werden.
In diesem Zusammenhang sind alle sich aus dem konkreten Finanzinstrument ergebenden Risiken zu bewerten. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss bei dieser Bewertung besonderes Augenmerk auf das Verlust- und Ausfallrisiko sowie das Wertschwankungsrisiko legen.
Zusätzlich ist bereits bei der Konzeption zu beachten, dass die beabsichtigte Vertriebsstrategie dem Zielmarkt entsprechen muss.
In einer ersten Übersicht kann dass wie folgt dargestellt werden:
Zielmarktbestimmung
Anlagehorizont des Endkunden
Verlusttragfähigkeit des EndkundenGenerelle Risiken des Finanzinstruments (bezogen auf den Zielmarkt)
sowie
Verlustrisiko des Finanzinstruments
Ausfallrisiko des Finanzinstruments
Wertschwankungsrisiko des Finanzinstruments
Vertriebsstrategie in Übereinstimmung mit Endkundenzielmarkt.
Der Begriff des Endkunden ist dabei weder in der Gesetzesbegründung zum Kleinanlegerschutzgesetz (BT-Drucksache 18/3994, S. 54) noch in der MiFID II (Art. 4 Abs. 1 Nr. 9, 10, 11) beschrieben.

Laufende Überprüfung des festgelegten Zielmarktes
Nach § 33 Abs. 3c WpHG muss ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, welches Finanzinstrumente zum Verkauf konzipiert, den nach § 33 Abs. 3b WpHG einmal bei der Konzeption festgelegten Zielmarkt laufend überprüfen. Diese Überprüfung hat dabei alle diejenigen Ereignisse zu berücksichtigen, die wesentlichen Einfluss auf die in § 33 Abs. 3b WpHG genannten Risiken haben können, die vorstehend in der Übersicht dargestellt sind.
Auch ist laufend zu beurteilen, ob das Finanzinstrument den Bedürfnissen des festgelegten Zielmarktes weiterhin entspricht.
Zusätzlich ist laufend auch die entsprechende Vertriebsstrategie unter Berücksichtigung dieser Erkenntnisse daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Erreichung des Zielmarktes weiterhin geeignet ist.

Vertriebsinformationen
Nach § 33 Abs. 3d WpHG muss ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, welches Finanzinstrumente konzipiert, allen Vertreibern sämtliche sachgerechten Informationen zum Produktfreigabeverfahren einschließlich des Zielmarktes und sämtliche nach § 33 Abs. 3c WpHG erfolgten Aktualisierungen auf Grund der laufenden Überprüfung des festgelegten Zielmarktes mitteilen, damit die Vertriebe die Geeignetheit und Angemessenheit im Hinblick auf die Endkunden ausreichend und qualifiziert beurteilen können.
§ 33 Abs. 3d WpHG richtet sich aber nicht nur an Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Finanzinstrumente konzipieren, sondern mit der Regelung in § 33 Abs. 3d Satz 2 WpHG werden ausdrücklich auch neue Pflichten für solche Wertpapierdienstleistungsunternehmen festgelegt, die Finanzinstrumente vertreiben (z. B. im Wege der Anlagevermittlung) oder empfehlen (z. B. im Wege der Anlageberatung). Solche Wertpapierdienstleister müssen dafür Sorge tragen, damit sie die nach § 33 Abs. 3b und Abs. 3c WpHG notwendigen Informationen umgehend und vollständig entweder vom konzipierenden Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder vom Emittenten selbst erhalten. Hinzu kommt, dass das Gesetz dabei ausdrücklich vorschreibt, das der Vertrieb die zusätzliche Pflicht hat, die Merkmale und den Zielmarkt des Finanzinstruments zu verstehen.
In der Gesetzesbegründung zu Kleinanlegerschutzgesetz heißt es ausdrücklich (BT-Drucksache 18/3994, S. 54), dass die von dem konzeptionierenden Unternehmen für ein bestimmtes Produkt vorgenommene Zielmarktbestimmung grundsätzlich keine Bindungswirkung für das beratende Unternehmen (Vertrieb) im Rahmen der Anlageberatung entfalten soll.

Stellung der Regelung im System
Mit der gesetzlichen Regelung des Produktfreigabeverfahrens nebst der laufenden Überwachung des Zielmarktes und der Vertriebsinformation hat der Gesetzgeber (ab dem 03.01.2017) auf Seiten der Institute und Emittenten eine Kontrolle bei der Konzeption von Finanzinstrumenten und deren Vertrieb geschaffen.
Mit dem gesetzgeberischen Mittel der Produktintervention ist dazu bereits jetzt das Pendant aufsichtsrechtlich entstanden, denn man darf wohl davon ausgehen, dass eine Produktintervention der Aufsicht nur dann in Frage kommt, wenn die zuvor notwendigen Maßnahmen der Produktfreigabe versagt haben.
Überwacht wird das Ganze dann nicht nur unternehmensintern durch Compliance, behördlicherseits durch die Kontrolle der beaufsichtigten Unternehmen, sondern auch auf Seiten der Verbraucher durch die Finanzmarktwächter.
Dementsprechend kann erwartet werden, dass hier ein funktionsfähiges System im Sinne eines umfassenden Verbraucherschutzes geschaffen wurde.

Regelungen in MiFIR Art. 39 bis 43
Die Regelungen in den Art. 39 bis 43 MiFIR beinhalten das bereits jetzt durch das Kleinanlegerschutzgesetz für die BaFin in § 4b WpHG eingeführte Produktinterventionsrecht. Danach kann bereits jetzt die BaFin und ab dem 03.01.2017 auch die ESMA unter bestimmten Voraussetzungen sowohl Produktintervention als auch Verhaltensintervention betreiben, mithin bestimmte Finanzinstrumente verbieten oder beschränken sowie bestimmte Verhaltensweisen im Wege der Verhaltensintervention untersagen oder beschränken.

Regelungen in MiFID II Art. 16 Abs. 3 und in Art. 24 Abs. 2
Die Regelung in Art. 16 Abs. 3 Unterabsätze 2 bis 6 in der MiFID II sind im Grunde ähnlich, teilweise wortgleich formuliert mit dem kleinen Unterschied, dass in MiFID II nicht von einem „Produktfreigabeverfahren“, sondern von einen „Produktgenehmigungsverfahren“ gesprochen wird, wobei damit keine behördliche Genehmigung, sondern die unternehmensinterne Festlegung und Überprüfung gemeint ist.
Art. 24 Abs. 2 der MiFID II wiederholt im Grunde die in Art. 16 Abs. 3 bereits festgelegten Grundsätze, diesmal aber mit dem besonderen Bezug zum Stichwort “Anlegerschutz“ unter den Ausführungen zur Kundeninformation. Gleichzeitig wird in Art. 24 Abs. 2 Unterabschnitt 2 MiFID II ausdrücklich festgelegt, dass eine Wertpapierfirma (Art. 4 Abs. 1 MiFID II), die Finanzinstrumente (Art. 4 Abs. 15 und Anhang I Abschnitt C MiFID II) anbietet (Vermittlung) oder empfiehlt (Beratung) sicherstellen muss, dass diese Finanzinstrumente nur angeboten oder empfohlen werden, wenn dies im Interesse des Kunden liegt.
Ob darin ein Widerspruch zur vorstehend im Rahmen des Darstellung zu § 33 Abs. 3d WpHG angeführten Gesetzesbegründung gesehen werden kann, oder ob dies lediglich wiederholend die Angemessenheits- und Geeignetheitsprüfung meint, bleibt abzuwarten.
Nach Art. 93 Abs. 1 Unterabschnitt 2 MiFID II sind diese Regelungen bis zum 03.01.2017 im Rahmen der Umsetzung der gesamten MiFID II-Richtlinie in nationales Recht umzusetzen, was mit den Bestimmungen in § 33 Abs. 3b bis 3d WpHG bereits jetzt per 03.01.2017 geschehen ist.

Konsequenzen
Die frühzeitige Umsetzung des deutschen Gesetzgebers im Hinblick auf die zum 03.01.2017 in Kraft tretenden Bestimmungen in § 33 Abs. 3b bis 3d WpHG ermöglichen es allen Marktteilnehmern, sich darauf einzustellen.

Bedeutung für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Finanzinstrumente konzipieren
Diese Institute haben jetzt noch über 1 Jahr Zeit, die anspruchsvollen internen Verfahren und Vorgaben nebst entsprechender Dokumentation und Kontrolle zu schaffen, die erforderlich sind, um zum einen den Produktkonzeptionsprozess entsprechend zu gestalten und zum anderen die laufende Produkt- und Zielmarktüberwachung sicherzustellen.

Bedeutung für den Vertrieb
Vertriebe müssen bis zum Inkrafttreten der Regelungen entsprechende Vorkehrungen treffen, sich vor Vertriebsaufnahme die dem Produktfreigabeverfahren zugrunde liegenden Informationen zu beschaffen. Danach müssen vertriebsinterne Schulungen bezogen auf das konkrete Finanzinstrument, den vorgesehenen Zielmarkt und die Vertriebsstrategie erfolgen, da nur so gewährleistet ist, dass beim Vertriebsstart alle Voraussetzungen im Hinblick auf einen beanstandungsfreien Vertrieb erfüllt sind.
Während der gesamten Dauer des Vertriebs hat der Vertrieb engen Kontakt zum das Finanzinstrument konzipierende Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu halten, um so sicherzustellen, dass der laufende Informationsfluss zeitnah und ordnungsgemäß erfolgt. Dies hat der Vertrieb auch intern sorgfältig zu dokumentieren, um später einmal im Fall der Fälle nachweisen zu können, dass er seinen Verpflichtungen im Verhältnis zum Emittenten/Konzeptionär ordnungsgemäß nachgekommen ist.
Das gleiche gilt im Falle der Anlageberatung.

Bedeutung für den Anleger
Der Anleger hat damit die Möglichkeit, den Vertrieb bzw. den Berater ganz konkret nach dem Produktfreigabeprozess und den Zielmärkten zu fragen. Damit ist eine erhöhte Transparenz für den Anleger gegeben.

17.02.2016

MiFID II: Neue Wohlverhaltensregeln

Rechtsanwalt Prof. Dr. Bröker, Göttingen

Die Wohlverhaltensregeln bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen stellen einen wesentlichen Pflichtenkatalog für die Erbringung aller Finanzdienstleistungen dar. Die Grundregelung dieser Pflichten findet sich derzeit im Wesentlichen in § 31 WpHG. Mit MiFID II soll sich das alles ab Anfang 2017 ganz erheblich ändern. Der vorgelegte (ursprüngliche) Referentenentwurf des Finanzmarktnovellierungsgesetzes beinhaltet auch die Umsetzung der MiFID II Richtlinie (Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014). Danach wird das WpHG völlig umgekrempelt. Die ursprünglich in § 31 WpHG enthaltenen Wohlverhaltensregelungen werden in den neuen § 57 WpHG integriert. Gleichzeitig wird § 57 WpHG umfassend auf 23 Absätze erweitert.

§ 57 Abs. 1 WpHG neu

Bisher mussten Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG die Dienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse seiner Kunden erbringen. Das ist nun Schnee von gestern. In Zukunft müssen diese Leistungen ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse seiner Kunden erbracht werden (§ 57 Abs. 1 Nr. 1 WpHG neu).

Zusätzlich müssen nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG neu neben den bisherigen Pflichten zusätzlich vor Durchführung der Geschäfte die zur Vermeidung und zur Begrenzung von Risiken der Beeinträchtigung der Kundeninteressen seitens des Unternehmens unternommenen Schritte dem Kunden dargelegt werden.

Diese Darlegung muss mittels eines dauerhaften Datenträgers unter Berücksichtigung der Kundeneinstufung erfolgen. Dabei hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu beachten, dass die Darstellung detailliert genug sein muss, damit der Kunde in die Lage versetzt wird, seine Entscheidung über die Wertpapierdienstleistung, bei der ein Interessenkonflikt auftritt, in Kenntnis dieser Sachlage zu treffen.

Nach dem bisherigen Absatz 1 des alten § 31 WpHG werden die Absätze 2 bis 4 eingefügt, die völlig neue Pflichten bringen.

§ 57 Abs. 2 WpHG neu
Nach § 57 Abs. 2 WpHG neu muss ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen sicherstellen, dass es für seine Mitarbeiter keine Anreize schafft, die zu einer potentiellen Kollision mit Kundeninteressen führen könnten. Konkret bedeutet dies, dass Incentives, Provisionsvereinbarungen, Absatzvorgaben oder ähnliches in Bezug auf die Erbringung der Wertpapierdienstleistung gegenüber Privatkunden unzulässig sein dürften.

§ 57 Abs. 3 WpHG neu
Nach § 57 Abs. 3 WpHG neu muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen, welches Finanzinstrumente zum Verkauf an Kunden konzipiert, einen bestimmten Zielmarkt dafür definieren und sicherstellen, dass diese so konzipierten Finanzinstrumente auch den Bedürfnissen des definierten Zielmarktes entsprechen.
Zusätzlich muss die für den konkreten Zielmarkt vorgesehene Vertriebsstrategie mit dem Zielmarkt vereinbar sein.

§ 57 Abs. 4 WpHG neu
Nach § 57 Abs. 4 WpHG neu wird außerdem ausdrücklich gefordert, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die von ihm angebotenen (Anlagevermittlung) oder empfohlenen (Anlageberatung) Finanzinstrumente verstehen muss. Zusätzlich muss es sicherstellen, dass Finanzinstrumenten nur angeboten oder empfohlen werden, wenn dies im Interesse des Kunden liegt.

§ 57 Abs. 5 WpHG neu
Der bisherige Abs. 2 von § 31 WpHG wird der neue § 57 Abs. 5 WpHG.

§ 57 Abs. 6 WpHG neu
Der bisherige Abs. 3 von § 31 WpHG wird der neue § 57 Abs. 6 WpHG und deutlich – insbesondere hinsichtlich des Zielmarktes – erweitert. Erweitert wird auch die bisherige Aufzählung über die Punkte, auf die sich die Informationen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens beziehen müssen. Es reicht in Zukunft nicht mehr aus, über das Unternehmen, seine Dienstleistungen, die Ausführungsplätze und die Kosten und Nebenkosten zu informieren. Zusätzlich werden detaillierte Vorgaben seitens des Gesetzgebers gemacht. Danach ist über das Finanzinstrument selbst, seine Risiken und die Anlagestrategie unter Berücksichtigung des Zielmarktes aufzuklären. Hinzu kommt die Offenlegung, ob das Finanzinstrument für Privatkunden oder professionelle Kunden bestimmt ist. Weiterhin müssen detaillierte Angaben zu Kosten gemacht werden und zwar auch hinsichtlich der Beratungskosten. Es muss dann angegeben werden, wie sich die gesamten Kosten auf die Rendite der Anlage auswirken. Auf Verlangen des Kunden müssen die alle anfallenden Kosten schriftlich aufgeschlüsselt werden. Der Kunde hat dann Anspruch darauf, dass ihm diese Kostenaufstellung ausgehändigt wird. Das gilt für jedes einzelne Finanzinstrument.

§ 57 Abs. 7 WpHG neu
Sofern die Anlageberatung erbracht wird, muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen darüber aufklären, ob es die Anlageberatung als unabhängige Anlageberatung, darunter wird die Honorar-Anlageberatung verstanden, erbringt oder nicht.
Zusätzlich muss das Institut den Kunden erläutern, ob es seine Beratung auf eine umfangreiche oder eher beschränkte Analyse verschiedener Arten von Finanzinstrumenten stützt.
Schließlich muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden darüber informieren, ob es ihm regelmäßig eine Beurteilung der Geeignetheit der empfohlenen Finanzinstrumente zur Verfügung stellt.

§ 57 Abs. 8 WpHG neu
Bei sog. Koppelungsgeschäften, also Geschäften bei denen Wertpapierdienstleistungen mit anderen Dienstleistungen oder Produkten verbunden werden, muss darüber informiert werden, dass die Produkte/Leistungen auch einzeln erworben werden können. Privatkunden müssen zusätzlich darüber aufgeklärt werden, dass bei Koppelungsgeschäften besondere Risiken oder Risiken in Wechselwirkung auftreten können.

§ 57 Abs. 9 WpHG neu
Diese Regelung entspricht im Wesentlichen dem alten § 31 Abs. 3a WpHG, der das Produktinformationsblatt bei der Anlageberatung regelt.

§ 57 Abs. 10 WpHG neu
Die in § 31 Abs. 4 WpHG enthaltene Version, in der im Rahmen der Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung die Geeignetheit festgeschrieben wird, wird erweitert um den Begriff der „Risikotoleranz der Kunden“. Auch muss die Geeignetheitsprüfung die Prüfung der Fähigkeit des Kunden, Verluste tragen zu können, beinhalten.

§ 57 Abs. 11 WpHG neu
Der bisherige § 31 Abs. 4a WpHG, der beinhaltet, dass nur geeignete Finanzinstrumente empfohlen werden dürfen, wird § 57 Abs. 11 WpHG neu.

§ 57 Abs. 12 WpHG neu
Ganz neu ist die Geeignetheitserklärung. Jedes Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss bei der Anlageberatung gegenüber Privatkunden eine Geeignetheitserklärung vor Durchführung des Geschäfts zur Verfügung stellen. Darin muss die erbrachte Beratung genannt werden und erläutern, wie diese auf die Präferenzen, Anlageziele und die sonstigen Merkmale des Kunden, z. B. seine Risikotoleranz, seine Fähigkeit, Verluste tragen zu können, abgestimmt wurde.

§ 57 Abs. 13 WpHG neu
Nach diesem Absatz sollen die Absätze 5 bis 7 von § 57 WpHG nicht für solche Wertpapierdienstleistungen gelten, die als Teil eines Finanzprodukts angeboten werden, sofern die dementsprechenden Informationspflichten bereits anderweitig erfüllt werden.

§ 57 Abs. 14 WpHG neu
Die bisherigen § 31 Abs. 4b WpHG (Aufklärung ob Anlagehonorarberatung erbracht wird) wird und § 31 Abs. 4c WpHG (Pflichten bei der Honoraranlageberatung) werden in § 57 Abs. 14 WpHG neu anders gefasst und deutlich erweitert.

§ 57 Abs. 15 WpHG neu
Der bisherige § 31 Abs. 4d WpHG (Honoraranlageberatung bei Produkten, bei denen der Anlageberater Anbieter oder Emittent ist) wird § 57 Abs. 15 WpHG neu.

§ 57 Abs. 16 WpHG neu
In diesem Absatz ist das Verbot von Provisionen
, einschließlich Bestandsprovisionen, für Vermögensverwalter enthalten. Es dürfen in Zukunft keinerlei Provisionen oder andere Vorteile von Dritten mehr angenommen werden, sofern ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Finanzportfolioverwaltung durchführt. Alle anderen nichtmonetären Zuwendungen von Dritten dürfen nur klein sein, müssen geeignet seine, die Dienstleistung zu verbessern, dürfen nicht zu einem Interessenkonflikt führen und müssen darüber hinaus dem Kunden unmissverständlich offen gelegt werden.

§ 57 Abs. 17 WpHG neu
Der bisherige § 31 Abs. 5 WpHG (Einholung von Kundeninformationen über Kenntnisse und Erfahrungen) wird § 57 Abs. 17 WpHG neu.

§ 57 Abs. 18 WpHG neu
Der bisherige § 31 Abs. 5a WpHG (Einholung einer Kundenselbstauskunft nach § 2a VermAnlG) wird § 57 Abs. 18 WpHG neu.

§ 57 Abs. 19 WpHG neu
Der bisherige § 31 Abs. 6 WpHG (WpDU haftet nicht für Fehlerhaftigkeit der Kundenangeben) wird § 57 Abs. 19 WpHG neu.

§ 57 Abs. 20 WpHG neu
Der bisherige § 31 Abs. 7 WpHG (Keine Pflichten nach § 57 Abs. 17 neu bei Geschäften ohne Beratung, nur Warnpflicht, dass keine Angemessenheitsprüfung erfolgt) wird § 57 Abs. 20 WpHG neu und wesentlich erweitert. Insbesondere werden die einzelnen Finanzinstrumenten genauer beschrieben und in jedem Einzelfall festgelegt, dass diese Erleichterungen im beratungsfreien Geschäft jedenfalls nur dann gelten, wenn kein Derivat in eines der Finanzinstrumenten eingebettet ist und mit der Wertpapierdienstleistung nicht auch gleichzeitig ein Darlehen gewährt wird.

§ 57 Abs. 21 WpHG neu
Der bisherige § 31 Abs. 8 WpHG (Berichtspflicht bei ausgeführten Geschäften oder Finanzportfolioverwaltung) wird § 57 Abs. 21 WpHG neu und ebenfalls erweitert. In Zukunft müssen diese Berichte regelmäßig erfolgen. Werden bei der Finanzportfolioverwaltung die Geeignetheit der empfohlenen Finanzinstrumente regelmäßig beurteilt, so muss auch darüber regelmäßig gegenüber Privatkunden berichtet werden.

§ 57 Abs. 22 WpHG neu
Es wird ein neuer Absatz 22 eingefügt, der nur für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge die Absätze 10, 12, 17, 20 und 21 des § 57 WpHG neu für nicht anwendbar erklärt, sofern mit dem Abschluss eines solchen Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrages eine Wertpapierdienstleistung erbracht wird und der zur Ablösung, Auszahlung oder Refinanzierung eines solchen Darlehens dient.
Die bisherigen Absätze 9 (professionelle Kunden benötigen kein Informationsblatt) und 10 (§ 31 gilt auch für Drittstaatenunternehmen, die Dienstleistungen im Inland erbringen) des alten § 31 WpHG werden aufgehoben.

§ 57 Abs. 23 WpHG neu
Der bisherige § 31 Abs. 11 WpHG (Erlass einer Rechtsverordnung – gemeint ist die Wertpapierdienstleistungs- und Verhaltensverordnung – WpDVerOV) wird § 57 Abs. 23 WpHG neu.
Das bedeutet, dass nach dem Inkrafttreten des Finanzmarktnovellierungsgesetzes auch die bisherige WpDVerOV komplett überarbeitet und wesentlich erweitert wird.

Ausblick
Inzwischen überschlagen sich die Entwicklungen und es ist nicht mehr ganz klar, ob die Regelungen der MiFID II so alle zu Anfang 2017 umgesetzt werden können. Der (neue) Gesetzentwurf zum Finanzmarktnovellierungsgesetz vom 16.10.2015 (1. FimanoG) sieht jedenfalls eine Aufspaltung von MIFID II und MiFIR in zwei Teile vor. Danach ist geplant, die Marktmissbrauchsregeln und die Regeln über die PRIIPs (Basisinformationen für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger) zuerst in einem 1. FimanoG umzusetzen. Die anderen Regelungen wie z. B. die zum Wohlverhalten sollen dann später in einem 2. FimanoG umgesetzt werden.

16.02.2016

Neues Recht für Versicherungsvermittler – Die neue IDD-Richtlinie der EU

Rechtsanwalt Prof. Dr. Bröker, Göttingen

Der Vertrieb von Versicherungen wurde bislang EU-weit durch die Versicherungsvermittlerrichtlinie (IMD – Insurance Mediation Directive, EU-Richtlinie 2002/92/EG) aus dem Jahr 2002 geregelt. Seit langem hat die EU darüber beraten, wie der Vertrieb von Versicherungen, ähnlich den Regelungen zum Wohlverhalten bei der Anlageberatung bezogen auf Finanzinstrumente, umfassend neu ausgerichtet werden kann. Inzwischen ist am 20.01.2016 die Insurance Distribution Directive (IDD – Versicherungsvertriebsrichtlinie) erlassen worden (Amtsblatt der EU vom 02.02.2016, L 26/19 – 59).
Damit kommen auf alle Personen, die Versicherungen vertreiben, wesentliche neue Regeln zu. Nachfolgend soll ein erster Überblick über wichtige Neuerungen gegeben werden.
Diese EU-Richtlinie ist vom deutschen Gesetzgeber bis zum 23.02.2018 in nationales Recht umzusetzen (vgl. Art. 44 IDD-Richtlinie).

Adressatenkreis der neuen EU-Richtlinie
Die alte IMD- Richtlinie war ausschließlich an die Vermittler gerichtet. Nach der neuen EU-Richtlinie wird nunmehr die gesamte Vertriebskette erfasst, also alle Versicherungsvermittler, alle Makler, alle vertraglich gebundenen Versicherungsvermittler (Vermittler, die als freie Handelsvertreter nach § 84 HGB nur ein Versicherungsunternehmen „exklusiv“ vertreten) sowie der Direktvertrieb durch die Versicherungsunternehmern selbst und zwar unabhängig von der Vertriebsform, also auch bei Vertrieb von Versicherungen ausschließlich über das Internet und ohne Beratung.
Allerdings gelten nach Art. 1 Abs. 2 IDD-Richtlinie bestimmte, wenige Ausnahmen. Die neue IDD soll dann nicht gelten, wenn es sich bei der Versicherungsvermittlung um eine reine Nebentätigkeit (zum Versicherungsvermittler in Nebentätigkeit vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 IDD-Richtlinie) handelt und sämtliche in Art. 1 Abs. 3 IDD-Richtlinie genannten Bedingungen erfüllt sind. Darunter wird verstanden, dass die Prämie jährlich 600 € nicht übersteigen darf. Auch gilt die IDD dann nicht, wenn bei Verträgen bis zu 3 Monaten die Prämie 200 € nicht übersteigt, vgl. Art. 1 Abs. 3b IDD-Richtlinie. Das wird bedeuten, dass beispielsweise Reiserücktrittsversicherungen, Handyversicherungen, Brillenglasbruchversicherungen auf Grund der geringen Prämienhöhe nicht betroffen sein werden.

Transparenzpflichten
Der Versicherungsvermittler muss den Kunden auch darüber aufklären, in welcher Eigenschaft, also ob er z. B. als Makler (Vermittlung von Versicherungen verschiedener Anbieter), als Versicherungsangestellter oder als (gebundener) Versicherungsvermittler (Vermittlung von Versicherungen nur eines Anbieters) tätig wird und ob er eine Beratung zu den angebotenen Versicherungsprodukten erbringt (Art. 17, 18 IDD Richtlinie).
Es ist auch erforderlich, dass er seinen Kunden darüber informiert, ob er seinen Rat auf eine ausgewogene Untersuchung des Marktes und der dann von ihm angebotenen und als für den Kunden geeignet beurteilte Produkte stützt. Dazu gehört ebenfalls die Information, ob er vertraglich verpflichtet ist, nur bestimmte Versicherungsvermittlungsgeschäfte abzuschließen und dies nur mit bzw. nur für bestimmte Versicherungsunternehmen.
Darüber hinaus muss der Vermittler den Kunden aufklären, ob er auf Provisionsbasis (Zahlung vom Versicherer) oder auf Honorarbasis (Zahlung vom Kunden) arbeitet.

Informations- und Wohlverhaltenspflichten
In den neuen Art. 23 bis 30 der IDD-Richtlinie werden Regeln zum Wohlverhalten aufgestellt, die im Wesentlichen sich an den Pflichten aus den §§ 31 ff WpHG orientieren. So müssen sowohl die Versicherungsunternehmen als auch die Versicherungsvermittler Vorkehrungen treffen, um Interessenkonflikte mit den Kunden zu erkennen und dann zu vermeiden. Dazu gehört nicht nur eine angemessene Geschäftsorganisation. Es müssen darüber hinaus dem Kunden sämtliche zur Bewertung des angebotenen Versicherungsproduktes erforderlichen Informationen wahrheitsgemäß und vollständig übermittelt werden. In dem Zusammenhang muss seitens des Vermittlers eine Beurteilung der Geeignetheit und der Zweckmäßigkeit des dem Kunden angebotenen Versicherungsproduktes für die speziellen Bedürfnisse des Kunden erfolgen (Art. 20 - Wünsche und Bedürfnisse des Kunden und Art. 30 – Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden). In Zukunft muss also jeder Versicherungsvermittler die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden oder des potentiellen Kunden bezogen auf den jeweiligen Produkttyp der Versicherung erfragen und darf dann nur für den Kunden geeignete Produkte empfehlen. Sämtliche Kosten und Gebühren, die mit dem Abschluss der Versicherung in Zusammenhang stehen, müssen angegeben werden.

Produktinformationsblätter
Werden Sachversicherungen vermittelt, so muss ein Produktinformationsblatt entsprechend der Regelung in § 31 Abs. 3a WpHG dem Kunden übergeben werden (Art. 20 Abs. 5, 6, 7, 8 IDD-Richtlinie).

PRIIPs
Werden dagegen Versicherungsanlageprodukte vermittelt, so muss schon jetzt ein PRIIP übergeben werden. Die EU-Verordnung 1286/2014 vom 26.11.2014 regelt die Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlagenprodukte. Werden also Versicherungsprodukte mit Anlagecharakter, wie z. B. kapitalbildende und fondgebundene Lebensversicherungen an Kleinanleger vermittelt, so ist die Übergabe eines sog. PRIIP erforderlich. Hinter diesem Kürzel verbirgt sich die englische Bezeichnung „Packaged Retail and Insurance-based Investment Product“. Es handelt sich dabei um verpackte Anlageprodukte, die für den Anleger mit einem Risiko ausgestattet sind. Unter den Begriff der Kleinanleger (Art. 4 Nr. 6 EU-Verordnung 1286/2014) fallen alle Privatkunden im Sinne von § 31 a Abs. 3 WpHG. Versicherungsanlageprodukte sind solche, die einen Fälligkeitswert oder einen Rückkaufswert haben, der vollständig oder teilweise direkt oder indirekt Marktschwankungen ausgesetzt ist (Art. 4 Nr. 2 EU-Verordnung 1286/2014).

Querverkäufe – Cross-Selling
Art. 24 der IDD-Richtlinie stellt ausdrücklich klar, dass Cross-Selling, also der Verkauf einer Versicherung zusammen mit anderen Produkten oder Dienstleistungen grundsätzlich zulässig ist. Allerdings dürfen solche Geschäfte nicht als Koppelungsgeschäfte ausgestaltet sein. Unter Koppelungsgeschäften versteht man solche, bei denen das eine Geschäft nicht ohne das andere abgeschlossen werden kann. Vielmehr muss der Versicherungsvermittler den Kunden ausdrücklich darauf hinweisen, dass die verschiedenen angebotenen Bestandteile auch getrennt voneinander gekauft werden können. Dabei ist dann jeweils nach Bestandteilen getrennt auch über die einzelnen Kosten und Provisionen aufzuklären.

Provisionen
Die geplante IDD-Richtlinie sieht, anders als ursprünglich einmal von vielen befürchtet, kein Provisionsverbot vor. Vielmehr muss der Versicherungsvermittler nach den neuen Vorschriften in Art. 19 IDD-Richtlinie den Kunden ausdrücklich darüber aufklären, ob er den Kunden vertritt oder für Rechnung und im Namen eines Versicherungsunternehmens handelt. Zusätzlich hat der Versicherungsvermittler die Art der im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrags erhaltenen Vergütung, nämlich ob er auf Basis einer Gebühr (Honorar) arbeitet, die Vergütung also direkt vom Kunden bezahlt wird, oder ob er auf Basis einer Provision arbeitet, die Vergütung also in der Versicherungsprämie enthalten ist. Auch Kombinationen aus beiden Vergütungsmodellen müssen offen gelegt werden.
Weiterhin ist – sofern die Gebühr (Provision) direkt vom Kunden zu bezahlen ist - der vollständige Betrag der Vergütung (also die volle Höhe der Provision) anzugeben (Art. 19 Abs. 2 IDD-Richtlinie). Ist dies nicht möglich, so muss mindestens die Grundlage für die Berechnung der gesamten Provision dargestellt werden.
Sämtliche Kosten und Gebühren, einschließlich Zahlungen etwaiger Dritter (Vermittlungs- und Bestandsprovisionen) sind – unabhängig davon, ob es sich um eine Sach- oder Lebensversicherung handelt - anzugeben (Art. 29 Abs. 1 IDD-Richtlinie.
Die einzelnen Mitgliedsstaaten können darüber hinaus festlegen, ob Vermittlungs- und Bestandsprovisionen an den Kunden herauszugeben sind, Art. 29 Abs. 3 IDD-Richtlinie.

10.02.2016)

Naming & Shaming: Der Pranger wird Gesetz - § 40c WpHG in Kraft getreten

Rechtsanwalt Prof. Dr. Bröker, Göttingen

Von vielen recht unbemerkt hat Deutschland die europäische Transparenzrichtlinie (Richtlinie 2013/50/EU vom 22.10.2013) zum 25.11.2015 mit dem Gesetz zur Änderung des Transparenzrichtlinie-Änderungsgesetz (BGBl I vom 25.11.2015, S. 2029 ff) umgesetzt. Mit diesem Gesetz werden zahlreiche Vorschriften unter anderem im WpHG, BörsG, KAGB geändert. Es sollen mit diesem Gesetz die Verpflichtungen bestimmter Emittenten in Europa vereinfacht werden, um geregelte Märkte für kleine und mittlere Emittenten (die dann als kapitalmarktorientierte Unternehmen agieren) attraktiver zu machen. Zusätzlich werden bestimmte Veröffentlichungspflichten deutlich verschärft und die Bußgelder bei Verstößen dagegen erheblich erhöht.
Eine der wesentlichen Neuerungen betrifft das als „Naming & Shaming“ bezeichnete Veröffentlichen von Verstößen. Es wird dafür als gesetzliche Grundlage § 40c WpHG neu eingeführt.
§ 40c WpHG regelt die Bekanntmachung von Maßnahmen und Sanktionen der BaFin.
Danach ist die BaFin ab sofort berechtigt, alle von ihr getroffenen Maßnahmen und Sanktionen auf ihrer Internetseite unverzüglich unter voller Nennung der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Personen und die Art der Verstöße zu benennen. Das gilt auch für solche Maßnahmen, die noch nicht bestands- oder rechtskräftig sind. In solchen Fällen ist ein Hinweis auf die fehlende Bestands- oder Rechtskraft zu geben.
Die BaFin muss dann weiterhin unverzüglich angeben, ob gegen die von ihr getroffenen Maßnahmen oder Sanktionen Rechtsmittel eingelegt wurde. Sie muss anschließend auch das Ergebnis des Rechtsbehelfsverfahrens mitteilen.
Nur in besonderen Fällen, nämlich dann, wenn die Bekanntmachung der personenbezogenen Daten unverhältnismäßig wäre, einem der Beteiligten einen unverhältnismäßigen Schaden zuführen würde, die Bekanntmachung die Stabilität des Finanzsystems oder laufende Ermittlungen ernsthaft gefährden würde, kann die BaFin von der Nennung personenbezogener Daten Abstand nehmen oder diese erst später veröffentlichen.

Die BaFin hat daraufhin sofort auf ihrer Homepage unter der Rubrik „Maßnahmen und Sanktionen der Wertpapieraufsicht der BaFin“ eine Datenbank veröffentlicht, die aufgeteilt ist in anonymisierte und nicht-anonymisierte Bekanntmachungen.
Dabei wird in die Datenbank aufgenommen und veröffentlicht das Datum, die Maßnahme, der Grund oder Verstoß sowie der Status. Vorgesehen ist zusätzlich eine Rubrik mit Anmerkungen.
Bislang veröffentlicht die BaFin auf ihrer Homepage bereits unter der Rubrik „Verbraucher“ Mitteilungen über ihr Einschreiten gegen von ihr als unerlaubt eingestufte Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte, so zuletzt z. B. am 11.12.2015 die Untersagungs- und Abwicklungsverfügung gegen die Firma Agrofinanz GmbH wegen angeblich von dieser Firma unerlaubt betriebener Einlagengeschäfte. Daran ändert sich nichts. Die Rechtsgrundlage dafür ist § 37 Abs. 1 Satz 3 KWG und die bleibt im Sinne des Verbraucherschutzes unverändert.

Um welche Verstöße und Sanktionen geht es im Rahmen von § 40 c WpHG?
Mit der Umsetzung der Transparenzrichtlinie sollen insbesondere kapitalmarktorientierte Unternehmen (Emittenten) und deren Anteilseigner gezwungen werden, Veränderungen in der Anteilsstruktur, bei den Stimmrechten und bei den Finanzberichten zu melden und zu veröffentlichen.
Es handelt sich bei den jetzt neu zu veröffentlichenden Verstößen und Sanktionen um Maßnahmen der BaFin wegen fehlender, fehlerhafter oder verspäteter Mitteilungen, Veröffentlichungen und Übermittlung von Veränderungen des Stimmrechtsanteils an das Unternehmensregister (§§ 21 bis 30 WpHG),

Veröffentlichungen von notwendigen Informationen für die Wahrnehmung von Rechten aus Wertpapieren nach §§ 30a bis 30g WpHG,
Veröffentlichung und Übermittlung von Finanzberichten an das Unternehmensregister nach §§ 37v bis 37z WpHG.Die Sanktionen bestehen in der Verhängung von Bußgeldern nach § 39 Abs. 4 und 5 WpHG neu bis zu 10 Millionen Euro oder 5% der Gesamtumsatzes einer juristischen Person. Gegen natürliche Personen können Bußgelder bis zu 2 Millionen Euro verhängt werden. Zusätzlich kann die Ordnungswidrigkeit bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils, der auch geschätzt werden kann, betragen.

05.02.2016

MiFID II: Neue Pflichten für Geschäftsleiter

Rechtsanwalt Prof. Dr. Bröker, Göttingen

Die Umsetzung von MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive, Richtlinie 2014/65/EU vom 15.05.2014) schlägt inzwischen hohe Wellen. Soeben ist der Referentenentwurf des Gesetzes zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften, mit der insbesondere die MiFID II-Richtlinie zum 03.01.2017 umgesetzt werden soll, vorgestellt worden. Mit diesen geplanten Regelungen werden die Anforderungen an Wertpapierdienstleistungsunternehmen deutlich steigen. Rechtlich wird dabei u. a. das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) stark umgestaltet und vor allem der Katalog der Geschäftsleiterpflichten und damit der Rahmen für eine persönliche Haftung der jeweiligen Geschäftsleiter erheblich erweitert.

Bislang regelt § 33 WpHG insgesamt die Organisationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen und verweist gleich in § 33 Abs. 1 Satz 1 WpHG auf die Regelungen in §§ 25a (Organisation) und 25e (vertraglich gebundene Vermittler) Kreditwesengesetz (KWG). Spezielle Regelungen zu den persönlichen Pflichten von Geschäftsleitern sind derzeit im WpHG nicht enthalten. § 25c KWG dagegen enthält einige Bestimmungen, die speziell an Geschäftsleiter gerichtet sind, wie z. B. die Tatsache, dass sie fachlich geeignet und zuverlässig sein müssen.

Mit dem geplanten neuen § 69 WpHG-Geschäftsleiter (die Nummerierung und Struktur des WpHG wird mit dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf komplett geändert) soll nunmehr eine Vorschrift eingeführt werden, die umfassend Geschäftsleiterpflichten als persönliche Pflichten definiert und aufzählt. Dieser Katalog geht weit über das hinaus, was bislang gesetzlich festgelegt war und ist der Versuch des Gesetzgebers, neben den Organisationspflichten auch Corporate Social Responsibility (CSR), Corporate und Product Governance im Gesetz als persönliche Rechtspflichten der Geschäftsleiter festzuschreiben.

Der Katalog der neuen Aufgaben und Funktionen stellt sich wie folgt dar:Gesamtverantwortung für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation (bisher § 25c Abs. 3 KWG, wird in § 69 Abs. 1 Satz 1 WpHG-Referentenentwurf qua Verweis übernommen)Wahrung der Integrität des Marktes

Wahrnehmung der Aufgaben eines Geschäftsleiters im Sinne der Förderung der Interessen der Kunden
Festlegung,
Umsetzung,
Überwachung von Anforderungen andie Organisation zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und an die Ausübung von Anlagetätigkeiten
Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen des Personals
Ressourcen, Verfahren und Regelungen zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und an die Ausübung von Anlagetätigkeiten
Festlegung,
Umsetzung,Überwachung der Firmenpolitik (Corporate Social Responsibility, Corporate Governance und Product Governance)unter Beachtung der angebotenen/erbrachten Wertpapierdienstleistungen, der ausgeübten Anlagetätigkeit und der angebotenen oder vertriebenen Produkte
unter Beachtung der Risikotoleranz des Instituts und den Besonderheiten und Bedürfnissen der Kundenunter Durchführung von Stresstest (vgl. dazu schon bisher § 25c Abs. 4a Nr. 3e KWG)Festlegung,
Umsetzung,Überwachung der Vergütungspolitikunter Beachtung einer verantwortungsvollen Unternehmensführung, einer fairen Kundenbehandlung und unter Vermeidung von Interessenkonflikten im Verhältnis zum Kunden.

Darüber hinaus müssen die Geschäftsleiter regelmäßig folgendes überwachen und überprüfen:Eignung und Umsetzung der strategischen Ziele der Firma bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und bei Ausübung der AnlagetätigkeitWirksamkeit der Unternehmensführungsregelung

Angemessenheit der Firmenpolitik hinsichtlich der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen an die Kunden (Corporate Social Responsibility).

Diese neuen recht detaillierten Pflichten finden sich, wenn auch in anderen Worten, in § 25c Abs. 4a KWG. Interessant dabei ist, dass schon heute die Verletzung dieser persönlichen Geschäftsleiterpflichten eine
Straftat nach § 54a KWG darstellt, die mit Geldstrafe oder mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden kann.

Neu und von besonderer Bedeutung dabei sind jedoch die gesetzgeberischen Ausrichtungen auf den Markt, die Kunden, die Firmenpolitikmit den Forderungen, auch die Geschäftsleiter persönlich müssen die Integrität des Marktes wahren, dafür Sorge tragen, dass fair mit den Kunden umgegangen wird (Corporate Social Responsibility/Corporate Governance) und die Firmenpolitik müsse die Angemessenheit (Geeignetheit) der Produkte und des Vertriebs prüfen, festlegen und berücksichtigten (Product Governance).

Der letztere Aspekt ist insbesondere vor dem Hintergrund von großer Bedeutung, dass damit die interne Geeignetheitsprüfung der Produkte verantwortlich und sanktionsbewehrt auf die Geschäftsleitungsebene als persönliche Pflicht gehoben wird. Hinzu kommt, dass es sich bei den vom Gesetzgeber verwendeten Begriffen in vielen Fällen um unbestimmte Begriffe handelt, deren Konturen unscharf sind und die erst durch die tägliche Praxis ausgefüllt werden müssen, was zu erheblichen Unsicherheiten bei der konkreten Umsetzung im jeweiligen Unternehmen führen dürfte.

Fazit:

Fest steht, dass damit insbesondere auf die Geschäftsleiter kleiner und mittlerer Finanzdienstleistungsinstitute in erheblichem Umfang neue bzw. wesentlich erweiterte Pflichten zukommen, die neben einem deutlich erhöhten Aufwand auch stark gestiegene Risiken in Bezug auf eine mögliche persönliche Haftung bedeuten.

Aktienrechtsreform: Die geplante Abschaffung der Inhaberaktien

Weitgehend unbemerkt geblieben scheint bisher die geplante Abschaffung der Inhaberaktien durch den deutschen Gesetzgeber. Bereits seit Herbst 2010 wird an einer Neuregelung des deutschen Aktienrechts gearbeitet. Einer der Schwerpunkte dabei ist die Änderung von § 10 AktG, der die Inhaberaktie regelt.

§ 10 AktG lautet:

§ 10 Aktien und Zwischenscheine
(1) Die Aktien können auf den Inhaber oder auf Namen lauten.
(2) Sie müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden. Der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben.
(3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten.
(4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich.
(5) In der Satzung kann der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.

Mit der geplanten Reform des Aktienrechts will der Gesetzgeber mehr Transparenz schaffen und ein „Schlupfloch“ bei der Geldwäsche stopfen. Bei nicht börsennotierten Gesellschaften soll zukünftig die Ausgabe von Inhaberaktien, die grundsätzlich anonym übertragen werden können, stark eingeschränkt werden.

Inhaberaktien soll eine AG künftig nur noch dann ausstellen können, wenn sie entweder börsennotiert oder der Anspruch des Aktionärs auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist.

In dem Fall, dass der Anspruch des Aktionärs auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist, muss die entsprechende Sammelurkunde nach dem neuen Wortlaut bei einer Wertpapiersammelbank hinterlegt werden. Der Wertpapiersammelbank sind nach §§ 7, 8 DepotG die Namen der jeweiligen Miteigentümer an dieser Sammelurkunde zu melden. Erfolgt keine Hinterlegung der Sammelurkunde, so gilt automatisch § 67 AktG (Führung eines Aktionärsregisters wie bei Namensaktien).

Damit wird die anonyme Übertragung von Inhaberaktien außerhalb der Börse ausgeschlossen.

Diese geplante Reform des Aktienrechts wurde mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2014) am 18.03.2015, BT-Drucksache 18/4349, wieder aufgegriffen.

In dem Gesetzesentwurf wird vorgeschlagen, § 10 Abs. 1 AktG neu wie folgt zu fassen:

(1) Die Aktien lauten auf den Namen. Sie können auf den Inhaber lauten, wenn
1. Die Gesellschaft börsennotiert ist oder
2. Der Anspruch auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist und die Sammelurkunde bei einer der folgenden Stellen hinterlegt wird:
a) einer Wertpapiersammelbank im Sinne des § 1 Absatz 3 Satz 1 Depotgesetzes,
b) einem zugelassenen Zentralverwahrer oder einem anerkannten Drittland-Zentralverwahrer gemäß der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und –abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1) oder
c) einem sonstigen ausländischen Verwahrer, der die Voraussetzungen des § 5 Absatz 4 Satz 1 des Depotgesetzes erfüllt.
Solange im Fall des Satzes 2 Nummer 2 die Sammelurkunde nicht hinterlegt ist, ist § 67 entsprechend anzuwenden.

Begründet wird diese geplante Reform damit, dass es in Deutschland bei der Übertragung von Inhaberaktien von Gesellschaften, die nicht an der Börse notiert sind, ein Transparenzdefizit gibt. Dieses Transparenzdefizit sei bereits von der FATF (Financial Action Task Force), einer internationalen Organisation zur Bekämpfung der Geldwäsche und der Verhinderung von Terrorismusfinanzierung, im Jahr 2010 angemahnt worden. Angeblich sollen nämlich die Inhaberaktien von nicht börsennotierten Aktiengesellschaften für kriminelle Handlungen im Bereich der Geldwäsche besonders anfällig sein.

Mit der geplanten Neuregelung in § 10 AktG soll erreicht werden, dass Behörden jederzeit auf die Daten aller Aktionäre komplett zugreifen können und ohne viel Aufwand neben der vollständigen Anschrift auch gleich Art, Dauer und natürlich Umfang der Beteiligung feststellen können. Gleiches gilt für die Hinterlegung der Dauersammelurkunde, da der Hinterleger, also die emittierende Aktiengesellschaft, bei der Hinterlegungsstelle alle Personen melden muss, die an der hinterlegten Sammelurkunde Rechte haben.

Für den Fall, dass eine Aktiengesellschaft keine Sammelurkunde hinterlegt, muss diese Gesellschaft ein Aktionärsregister nach § 67 AktG führen und kann damit rein faktisch keine Inhaberaktien mehr ausgeben.

Es ist derzeit unklar, was mit dem Gesetzentwurf weiterhin passiert und wann er verabschiedet wird. Hinzu kommt, dass in dem Entwurf weitere, zum Teil tiefgreifende Änderungen des Aktiengesetzes enthalten sind wie z. B. die Schaffung einer dauerhaften stimmrechtslosen Vorzugsaktien (§ 139 AktG), die Schaffung eines bestimmten Nachweisstichtages zum Nachweis der Eigenschaft als Aktionär (§ 123 AktG

Im Moment kann man die geplante Neuregelung in § 10 AktG so verstehen, dass sie nur für Neugesellschaften gilt, die ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes gegründet werden. Das würde bedeuten, dass sämtliche Altaktiengesellschaften von dieser Regelung nicht betroffen wären.

Auf jeden Fall dürfte sicher sein, dass mit der Umsetzung dieses Gesetzentwurfes erhebliche Anforderungen auf junge und nicht börsennotierte Gesellschaften sowie deren Aktionäre zukommen und erhöhte Anforderungen an die Ausgestaltung neuer Satzungen gestellt werden. Bestehende nicht börsennotierte Aktiengesellschaften sollten daher schon jetzt diese geplanten Neuerungen berücksichtigen und erforderlichenfalls ihre jeweilige Satzung und Ausgestaltung der von ihnen ausgegebenen Aktien überprüfen.